Não há dúvidas a respeito da primazia do direito à saúde do cidadão – tal direito constitucional é dado a todos de igual modo.

Não obstante, pela previsão da livre iniciativa no ramo da saúde suplementar, as operadoras do plano de saúde constituíram poderoso e relevante mercado no Brasil. A constituição federal de 1988, chamada, não à toa, de constituição cidadão, apesar de ter permitido o desenvolvimento de tal atividade, demonstrou, desde logo, preocupação de que a atividade fosse exercida de maneira responsável e atenta à função social do contrato e da atividade de empresa.

Assim, logo após a promulgação da constituição, veio do código de defesa do consumidor, microssistema (por muitos chamado de lei de terceira geração) que visa garantir a função social do desenvolvimento da atividade de empresa a partir da proteção do polo vulnerável e hipossuficiente da sociedade do capital nas relações de consumo: O consumidor.

Não há mais qualquer dúvida, hoje, de que a operadora do plano de saúde pode ser entendida como fornecedora e o beneficiário como consumidor, aplicando-se as regras do código de defesa do consumidor à relação entre eles. Assim prevê, inclusive, a súmula 608 do STJ.

É claro: há lei específica a respeito do contrato de plano de saúde, a lei 9.656/98. O código de defesa do consumidor, no entanto, continua a ser aplicado subsidiariamente (muito embora este que cá vos escreve acredite numa necessidade de horizontalização entre a aplicação da lei 9.656/98 e o código de defesa do consumidor).

Pois bem, prevê o código de defesa do consumidor que deverá ser facilitada a defesa do consumidor no que tange aos seus direitos (6º, III, cdc), aplicando-se, inclusive, a inversão do ônus da prova sempre que necessário. Trata-se, aqui, do que chamamos de inversão do ônus da prova ope judicis, ou seja, inversão que o juiz, atentos às peculiaridades de cada caso, fará operar.

Não suficiente, é preciso indicar que o código de defesa do consumidor prevê em seu artigo 14 que em caso de fato do serviço (defeito na prestação do serviço), o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Do §3º do artigo 14 temos o que chamamos de inversão do ônus da prova ope legis, ou seja, uma inversão do ônus da prova obrigatória porque prevista em lei.

Assim, veja-se, quando o dano causado pela operadora do plano de saúde perfura a bolha do serviço em si e macula o consumidor para além, deve-se aplicar, indiscutivelmente, a inversão do ônus da prova, cabendo à operadora do plano de saúde, se quiser fugir da responsabilização, comprovar a ocorrência dos fatos desresponsabilizadores advindos dos incisos do §3º do artigo 14:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

        I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

        II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Cabe indicar, ainda, que não pode ser dado azo à confusão que encontramos em muitas equivocadas interpretações do §4º do artigo 14, que diz que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Veja-se, a lei é clara em indicar que o profissional liberal responderá mediante responsabilidade subjetiva, o que em nada colide com o direito do consumidor à inversão do ônus da prova.

Para melhor esclarecer a diferença entre a inversão ope legis e ope judicis, tragamos dois exemplos:

O consumidor beneficiário do plano de saúde, em meio a uma cirurgia, foi vítima de erro médico e, por isso, sofreu a amputação de membro sadio de seu corpo. Ora, estamos frente a dano que extrapola o serviço em si e fere a dignidade e a integridade física do consumidor, ou seja, estamos frente ao fato ou defeito do serviço. Opera-se, portanto, a inversão do ônus da prova ope legis, mas sob o manto da responsabilidade subjetiva, já que o erro foi cometido pelo médico, profissional liberal.

O consumidor beneficiário do plano de saúde completou 59 anos e viu a mensalidade do seu plano de saúde ser reajustada em 1099%. Este reajuste, observando-se o contrato e as regras da ANS, nota-se abusivo. O dano, porém, não extrapolou a prestação do serviço em si, no que estamos diante de vício na prestação do serviço, não sendo obrigatória a inversão do ônus da prova na ação revisional, já que incide na hipótese a possibilidade de inversão do ônus da prova ope judicis, ou seja, a cargo do entendimento do juiz.

Assim, concluímos que nas ações movidas contra operadoras de planos de saúde deverá haver inversão do ônus da prova quando estivermos frente à defeito do produto, sendo que, diante de vício na prestação do serviço, a inversão do ônus da prova ficará a cargo do juiz.

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